Como tema para mi tesis del Doctorado en Derecho que ofrece la Universidad de Monterrey (UDEM) decidí llevar a cabo una investigación acerca de la gestación subrogada en el año 2022. Desde el principio, un escenario complejo se presentó ante mí: ideas confusas, nociones arraigadas en viejas concepciones ideológicas –e incluso jurídicas–, así como una alarmante falta de regulación uniforme en las entidades federativas de México. Con el avance de mi investigación he confirmado que la gestación subrogada no se trata de un tema menor ni pasajero. Este tema se sitúa en el centro de debates jurídicos contemporáneos porque toca fibras éticas, sociales y legales profundamente sensibles para nuestra sociedad.
La gestación subrogada no es solo una técnica de reproducción asistida. Es, asimismo, un fenómeno que nos obliga a replantear conceptos como maternidad, filiación, consentimiento y, sobre todo, construir instrumentos para asegurar el respeto a los derechos humanos de las personas involucradas. En México, la ausencia de un marco legal uniforme ha generado un mosaico normativo caótico. La validez de los contratos, los derechos y la responsabilidad de quienes participan en estos procesos –personas gestantes, padres y madres de intención, clínicas, agencias y autoridades del registro civil– varían drásticamente según la entidad federativa en donde tiene lugar este procedimiento. Lo anterior provoca, por un lado, incertidumbre jurídica y, por el otro, afectaciones directas a los derechos de los y las recién nacidos(as) y la urgencia de una discusión pública informada que aborde este tema.
¿Por qué estudiar el concepto de gestación subrogada?
Tanto el Código Civil como la Ley del Registro Civil de Nuevo León carecen de artículos que definan en qué consiste la gestación subrogada o que, cuando menos, indiquen cuál es el proceso a seguir para registrar el nacimiento de una persona que fue concebida por esta vía. No obstante, en esta entidad operan diversas clínicas y agencias que ofrecen servicios para los padres y madres de intención, además de fungir como enlace con las “personas gestantes”1. Basta con realizar una simple búsqueda en línea con las palabras “gestación subrogada en Monterrey” para encontrarse ante una vasta y diversa cantidad de resultados de agencias y especialistas que ofrecen servicios relacionados en el Área Metropolitana de Monterrey, a pesar de la ausencia de un marco legal para regularlos. Cabe destacar que la gestación subrogada parece ir en aumento2. Ante esta realidad, una pregunta emerge como inevitable: ¿la gestación subrogada es contraria al derecho en México?
Responder esta pregunta no es una tarea sencilla. Algunos de mis hallazgos, obtenidos durante la investigación que realicé, exhiben un panorama normativo fragmentado. En Tabasco y Sinaloa, por ejemplo, existe una legislación que regula la gestación subrogada, es decir, establece el apego a ciertas reglas y supuestos3, mientras que en Querétaro y San Luis Potosí la gestación subrogada es una práctica prohibida4. Finalmente, en la mayoría de los estados –Nuevo León incluido– no existe una regulación legal para esta técnica de reproducción.
Desde mi perspectiva, la ausencia de una regulación uniforme invisibiliza los derechos de quienes participan en procesos de reproducción asistida. En escenarios de esta índole, donde imperan los silencios, los derechos de las personas gestantes pueden sufrir severas afectaciones, puesto que, debido a condiciones de vulnerabilidad estructural5, se ven reducidas a instrumentos para la reproducción. De la misma forma, muchos padres y madres de intención se enfrentan a la imposibilidad de formar una familia por motivos de orientación sexual6, o bien por su situación socioeconómica7. Y, por su parte, quienes nacen con ayuda de esta técnica reproductiva se enfrentan a una incertidumbre jurídica respecto a su identidad y filiación, vulnerándose un derecho fundamental que es la llave para acceder a otros.
¿Qué es la gestación subrogada?
Desde la reflexión académica, la gestación subrogada7 es un acuerdo en el que una persona gestante –término elegido por razones jurídicas, médicas y de derechos humanos enfocados en la inclusión y no discriminación– se compromete a llevar a término un embarazo en sustitución y para el beneficio de una persona o pareja, con la intención expresa de que la filiación corresponda a quienes manifiestan su voluntad procreacional8 de ser madres o padres del nacido. En palabras más simples, se trata de un acuerdo en el que una mujer acepta embarazarse y tener un bebé para otra persona o pareja que, por una u otra razón, no pueden hacerlo sin ayuda. Desde el inicio, se acuerda que ese producto será hijo o hija de quienes lo han deseado y planeado, mas no de quien gestará.
Según la finalidad del acuerdo, esta técnica puede dividirse en: 1) gestación altruista: cuando no hay compensación económica más allá de los gastos médicos y manutención durante el embarazo, por lo que se basa en la solidaridad, el consentimiento libre y la confianza mutua; y 2) gestación comercial: cuando hay compensación económica directa9.
Así mismo, con base en la intervención genética10 se divide en: 1) gestación subrogada tradicional: la gestante aporta su óvulo, siendo madre genética y gestante; y 2) gestación subrogada gestacional: se implanta un embrión creado con material genético de terceros, sin vínculo biológico con la gestante.
En el curso de mi investigación logré identificar la gestación comercial como el modelo que suscita una mayor controversia. El motivo suele girar en torno al riesgo de mercantilización del cuerpo de la mujer, su explotación y la desigualdad estructural que afecta a las mujeres implicadas.
Por gestación subrogada se entiende…
Una técnica actual de reproducción asistida que puede estar o no regulada en la ley de manera expresa, lo que deviene en un mosaico legislativo fragmentado: forma parte de los avances actuales de la medicina reproductiva, junto con la fecundación in vitro y la inseminación artificial. Puede ser usada por parejas heterosexuales con infertilidad, parejas del mismo sexo o personas solteras que desean tener hijos. Si bien es cierto que los adelantos técnicos hacen del presente un momento único en la historia humana, es posible trazar paralelismos con experiencias históricas previas, en las que la gestación era delegada a otras personas. La simple existencia de su documentación en otras épocas y lugares demuestra que el deseo de procrear a través de otro individuo no es reciente. Existen antecedentes tan remotos como las leyes 144 y 145 del Código de Hammurabi11 que contemplaban formas primitivas de procreación delegada, aunque por medio de esclavas, desde el año 1758 a. C. aproximadamente: la primera de estas leyes establecía que si un hombre tomaba por esposa a una naditum (sacerdotisa) y esa naditum le ofrecía una esclava a su marido y con esta última tenía hijos, el hombre en cuestión no podría tomar a otra shugitum (mujer con el rol social de esposa y madre) bajo el argumento de una esposa infértil; la segunda, por su parte, indica que si un hombre tomó por esposa a una naditum y no fue posible procrear con ella, tiene permitido tomar a la shugitum y meterla en su casa, pero la shugitum no tendrá el mismo rango que la naditum.
Retomo uno de mis puntos previos iniciales: esta práctica se permite e incluso cuenta con regulación en entidades como Tabasco y Sinaloa, y ha sido reconocida en sentencias de amparo que protegen los derechos de identidad y filiación del nacido11, mientras que en Querétaro y San Luis Potosí se prohíbe. El resto de las entidades federativas ni siquiera contemplan la gestación subrogada. No obstante existen clínicas de fertilidad y agencias que la operan, toda vez que no está prohibida ni tipificada como delito. Esto permite amparar los contratos bajo el abrigo de la “autonomía de la voluntad”.
No existe ninguna ley nacional que regule la gestación subrogada, ya que las materias civil y familiar son competencia de los estados12, como parte del respeto al principio de soberanía de las entidades en asuntos que no son competencia exclusiva de la federación13, como indican los artículos 40 y 41 de la Constitución Mexicana. De ahí que cada entidad pueda legislar sobre las materias civiles, familiares y del registro civil de las personas. Sin embargo, al día de hoy, en México la regulación de esta práctica sigue siendo un asunto pendiente para la gran mayoría de las entidades federativas, por lo que su creciente ejercicio genera inseguridad jurídica, discriminación y obstáculos para garantizar los derechos de quienes participan en procesos de esta índole. De modo específico, se advierten problemas jurídicos relacionados con los requisitos y formalidades de los contratos de gestación subrogada y el registro civil de los nacidos por esta técnica de reproducción humana asistida. Asimismo, impide la legislación de garantías que prevengan la explotación de las personas gestantes, los derechos de padres y madres de intención sobre la certeza jurídica de la filiación respecto al producto de la concepción y aspectos ligados a la discriminación sobre el acceso a la gestación subrogada para comitentes extranjeros o integrantes de la comunidad LGBTIQ+.
Desde una perspectiva jurídica, es difícil elaborar una predicción respecto a la futura legalización o prohibición de la gestación subrogada en distintas entidades del país. Sin embargo, independientemente de su eventual prohibición o regulación, es un asunto que debe abrirse a un diálogo plural que incluya las voces de las personas gestantes y de los padres y madres de intención, así como la opinión de especialistas en derecho, medicina, bioética y derechos humanos y, en última instancia, la perspectiva de la sociedad en general. El hecho es que, frente al panorama existente, definir una postura como nación es un asunto impostergable. Es cuestión de tiempo para que la falta de consenso y de un marco legal eficaz derive en conflictos y violaciones a los derechos humanos. La ausencia de reglas claras abre la puerta a la aparición de escenarios críticos, entre los cuales podrían presentarse: la separación forzada de un recién nacido de las personas que planearon y desearon su nacimiento; la negación de derechos básicos como alimentación, salud o filiación; el abandono de recién nacidos que presenten una discapacidad no prevista y que esta cause rechazo a la responsabilidad de su cuidado por parte de los padres; y, por supuesto, la explotación de mujeres en situaciones de vulnerabilidad mediante el uso de contratos abusivos e incontrolados. Y estos son apenas unos cuantos ejemplos de una lista que apenas comenzamos a imaginar.
Referencias
1 Velázquez Moreno, A. L. (2024). Apuntes sobre igualdad de género: Estabilidad Laboral. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Obtenido de https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/Publicaciones/archivos/2024-07/Apuntes-sobre-igualdad-de-genero-Estabilidad-Laboral-en-el-embarazo.pdf
2 Souza, J. (2025) Maternidad subrogada en Sinaloa: Crece el número de vientres por alquiler. El Sol de Sinaloa. https://oem.com.mx/elsoldesinaloa/local/cierra-salud-2024-con-146- contratos-de-maternidad-subrogada-20964894
3 Estados de Tabasco, a partir del artículo 380 Bis del Código Civil para el Estado de Tabasco y Sinaloa, a partir del artículo 283, del Código Familiar para el Estado de Sinaloa.
4 Estado de San Luis Potosí, artículo 243 del Código Familiar Del Estado de San Luis Potosí: “Es inexistente la maternidad substituta y, por lo mismo, no producirá efecto legal alguno si un embrión fuese implantado en una mujer distinta a la cónyuge o concubina, la maternidad se le atribuirá a la primera”, y el Estado de Querétaro, artículo 400 del Código Civil del Estado de Querétaro.
5 Bollinger Ríos, V. (2022). Gestación por sustitución en México: ¿cuáles son los problemas a la luz
de los estándares internacionales en materia de derechos humanos? Boletín mexicano de derecho
comparado, 486-489. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2021.161.16483
6 Esparza Pérez, R. V. (2020). Voluntad procreacional: presupuesto para la filiación derivada de
procedimientos de reproducción humana asistida en el contexto mexicano. Boletín mexicano de
derecho comparado, 62. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2020.157.15225
7 Regina, T. N. (2020). Feminismo y Derecho. Un diálogo interdisciplinario en torno a los debates contemporáneos. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Obtenido de https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2022-03/8.%20Gestacio%CC%81n%20subrogada%20en%20Me%CC%81xico%20.pdf
8 Suprema Corte de Justicia de la Nación (2018). Voluntad Procreacional. Su fundamento deriva del reconocimiento Constitucional y Convencional del Derecho a la Identidad de un Menor de Edad. (Tesis aislada 1ª/LXXIX/2018; Registro digital 2017287). Semanario Judicial de la Federación. Disponible en: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2017287
9 Zárate Apak, M. (2020). Análisis Jurídico de los Avances de la Maternidad Subrogada en México. Revista de Garantismo y Derechos Humanos(8), 10. Obtenido de https://revistagarantismoyddhh.uatx.mx/media/Articulos/anio4_num8_MonicaZarate.pdf
10 Sosa Pastrana, F. (2022). La Gestación por Subrogación en América Latina. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Estudios Constitucionales SCJN y Cambridge Family Law. Obtenido de https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2022-07/LA%20GESTACION%20POR%20SUBROGACION_DIGITAL.pdf
11 Traductor: King, L. W. (2008). Yale Law School. (L. G. Library, Ed.) Obtenido de https://avalon.law.yale.edu/ancient/hamframe.asp
12 Ver Amparo 970/2023-II-A. Versión pública disponible en: https://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=0569000032783283004.pdf&sec=José_Merced_Quintanilla_Vega&svp=1
13 Art. 124 de la CPEUM: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias”.
